Entreprise Utilisatrice, recours à l'intérim et non-respect des obligations: des sanctions pouvant aller jusqu'au pénal.

Manon Beaulieu
Chargée de communication
17 décembre 2015

Un manquement aux obligations définies par la loi lors d’un recours à un intérimaire peut entraîner de lourdes sanctions pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement pour les dirigeants de l’Entreprise Utilisatrice.

La loi est très stricte et encadre parfaitement le recours au Travail Temporaire, les risques sont donc importants pour l’Entreprise Utilisatrice et l’Entreprise de Travail Temporaire. Mais quelles sont les obligations de ces Entreprises, à quels risques sont-elles réellement exposées, et comment les éviter? Le cabinet d’avocats LAMY LEXEL et DIRECTSKILLS répondent à ces questions.

La relation tripartite entre l’Entreprise de Travail Temporaire, son client et ses salariés, sur laquelle repose le travail intérimaire, complexifie le cadre légal à respecter et accentue, de ce fait, les risques juridiques tant pour l’Entreprise de Travail Temporaire que pour l’Entreprise Utilisatrice. Un bref rappel du cadre légal s’impose donc et une attention particulière doit être portée aux éventuels risques encourus.

I/ Rappel du cadre légal

Le recours au Travail Temporaire, l’une des pratiques licites du prêt de main d’œuvre à but lucratif, conduit l’Entreprise de Travail Temporaire à conclure deux contrats, l’un traitant de la relation contractuelle avec le client utilisateur des salariés, communément appelé l’Entreprise Utilisatrice, et l’autre, avec le salarié intérimaire, qui fixe les conditions de travail et encadre la mission réalisée au sein de l’Entreprise Utilisatrice.

S’agissant des contrats de mise à disposition conclus entre l’Entreprise de Travail Temporaire et l’Entreprise Utilisatrice

Ils doivent être conclus, avec l’Entreprise Utilisatrice, obligatoirement par écrit pour chaque salarié et au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition (Article L. 1251-42 du Code du travail).

Ces contrats, dont toutes les indications sont données sous la responsabilité de l’Entreprise Utilisatrice, doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires prévues à l’article L. 1251-43 du Code du travail, telles que :

  • Le motif du recours,
  • Le terme de la mission,
  • Les caractéristiques particulières du poste à pourvoir,
  • La qualification professionnelle exigée,
  • La nature des équipements de protection individuelle,
  • Le montant de la rémunération avec ses différentes composantes,…

A noter : le recours au Travail Temporaire est envisageable uniquement pour des tâches non durables, correspondant aux missions pour lesquelles les salariés intérimaires sont embauchés, et dans les seuls cas prévus par la loi (notamment, en cas de remplacement d’un salarié absent, d’accroissement temporaire d’activité,… (Articles L. 1251-5 à L. 1251-7 du Code du travail). En tout état de cause, les contrats de Travail Temporaire, quel que soit leur motif, ne peuvent avoir pour objet, ni pour effet de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

S’agissant des contrats de Travail Temporaire, également appelés « contrats de mission », conclus entre l’Entreprise de Travail Temporaire et les salariés intérimaires

Ils sont de la responsabilité de l’Entreprise de Travail Temporaire. Celle-ci doit donc être vigilante à :

  • Rédiger lesdits contrats par écrit,
  • En prévoyant toutes les mentions expressément prévues à l’article L. 1251-16 du Code du travail : notamment, outre la reproduction des clauses du contrat de mise à disposition, la qualification professionnelle du salarié, les modalités de sa rémunération (qui, rappelons-le, ne doit pas être inférieure à celle que percevrait un salarié de l’Entreprise Utilisatrice de qualification équivalente occupant le même poste), la durée de la période d’essai éventuellement prévue,….
  • Leur adresser au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant leur mise à disposition.

Une attention particulière doit être également portée sur le fait que depuis la loi « Rebsamen » du 17 août 2015 les contrats de mission peuvent désormais être renouvelés deux fois, sous réserve de respecter la durée maximale qui est de 18 mois, ou de 9 ou 24 mois dans certaines hypothèses (Article L. 1251-12 du Code du travail).

A noter : le salarié intérimaire est salarié de l’Entreprise de Travail Temporaire et non de l’Entreprise Utilisatrice. Toutefois, cette dernière reste, pendant toute la durée de la mission, responsable des conditions d'exécution du travail pour ce qui a trait à la durée du travail, au travail de nuit, au repos hebdomadaire et aux jours fériés, à la santé et la sécurité, et au travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs (Article L. 1251-21 du Code du travail), et doit s’assurer du respect de l’égalité de traitement entre ses propres salariés et les salariés intérimaires.

II/ Risques juridiques pour l’Entreprise de Travail Temporaire et/ou pour l’Entreprise Utilisatrice

La relation reposant sur des obligations distinctes issues de deux contrats et impliquant plusieurs acteurs au cours d’une même mission d’intérim, ces paramètres multiplient le champ des actions possibles pour les salariés intérimaires à l’encontre tant vis-à-vis de l’Entreprise de Travail Temporaire que de l’Entreprise Utilisatrice.

    Celles-ci encourent ainsi un certain nombre de risques, à savoir :
  • La requalification du contrat de travail d’intérim en contrat de travail à durée indéterminée

Les salariés temporaires peuvent être conduits à intenter une action en justice à l’encontre de leur employeur de droit, l’Entreprise de Travail Temporaire, notamment, en cas :

d’absence d’écrit, ce manquement de l’Entreprise de Travail Temporaire causant nécessairement au salarié intérimaire un préjudice qui doit être réparé (Cass. soc. 13 décembre 2006, n°05-44956 : en l’espèce, le salarié avait été embauché sans contrat par l’Entreprise de Travail Temporaire pour effectuer différentes missions sur une période d’environ 9 mois ; puis, après un arrêt maladie de trois mois, estimant être lié à l’Entreprise Utilisatrice, il s’était présenté dans les locaux de l’Entreprise Utilisatrice qui avait refusé de poursuivre la relation de travail) ;

de défaut de signature du salarié (Cass. soc. 7 mars 2000, n°97-41463 : en l’espèce, un contrat de mission avait été établi par l’Entreprise de Travail Temporaire mais le salarié ne l’avait pas retourné dûment signé à son employeur) ;

d’omission de la mention relative à la qualification du salarié remplacé dans le contrat de mission et de non remise du contrat dans les deux jours ouvrables suivant sa mise à disposition (Cass. soc. 19 juin 2002, n°00-41354 : en l’espèce, l’Entreprise de Travail Temporaire avait mis à disposition un salarié dans le cadre de 5 missions successives au cours d’une période de 3 mois sans respecter les règles d’établissement des contrats) ;

d’omission de la mention relative à l’indemnité de fin de mission (Cass. soc. 11 mars 2015, n°12-27855 : alors même que le salarié intérimaire avait, en l’espèce, perçu la prime de fin de mission pour chacun des contrats conclus avec l’Entreprise de Travail Temporaire) ;

de non-respect du délai de carence (Cass. soc. 12 juin 2014, n°13-16362 : lorsque plusieurs missions - en l’espèce, 22 contrats successifs ininterrompus sur environ 10 mois au profit du même salarié - ont été réalisées dans la même Entreprise Utilisatrice sur le même poste de travail, l’accroissement temporaire d’activité ne figurant pas dans la liste des dérogations limitativement énumérées par l’article L. 1251-37 du Code du travail (notamment, remplacement d’un salarié absent, emplois saisonniers ou d’usage)).

Attention : ces mêmes salariés peuvent également intenter une telle action contre leur employeur de fait, à savoir l’Entreprise Utilisatrice, sur le fondement des articles L. 1251-39 et L. 1251-40 du Code du travail.

Une telle action se justifie, ainsi, si le motif du recours au Travail Temporaire ne repose pas sur un motif légitime ou lorsqu’il y a eu violation des dispositions relatives à la durée des missions, au renouvellement du contrat et à l’aménagement de son terme.

Les salariés peuvent, par exemple, obtenir auprès de l’Entreprise Utilisatrice la requalification de leur contrat en CDI, lorsque des missions ont pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente, ce qui est caractérisé quand un salarié effectue un nombre de missions très élevé.

Très récemment, la Cour de cassation a considéré que 108 missions d’intérim pour des tâches similaires sur une période de 2 ans (Cass. soc. 9 avril 2015, n°14-10168) traduisent le fait qu’un emploi était pourvu de manière durable. Elle a jugé de même, alors qu’une interruption de 27 mois avait eu lieu entre deux missions, que le besoin structurel de main d’œuvre était établi (Cass. soc. 3 juin 2015, n°14-17705).

  • La reconnaissance du délit de prêt de main-d’œuvre illicite

Lorsque les salariés intérimaires occupent en réalité des emplois permanents dans l’Entreprise Utilisatrice et que l’Entreprise de Travail Temporaire et l’Entreprise Utilisatrice ont agi en connaissance de cause, il existe un important risque que le délit de prêt de main-d’œuvre illicite soit constitué (Cass. crim. 13 novembre 2012, n°10-80862 : en l’espèce, l’Entreprise de Travail Temporaire avait mis à la disposition de l’Entreprise Utilisatrice 70 intérimaires, représentant plus de 44 " temps plein ", sur un effectif moyen de 226 salariés en CDI et, en particulier, pendant cette période, 6 travailleurs intérimaires avaient été présents de façon constante au sein de l’Entreprise Utilisatrice pour y effectuer des tâches relevant de l'activité habituelle de cette entreprise).

Ce délit est susceptible d’entraîner des condamnations sur le plan pénal, non seulement au niveau financier mais aussi en termes de peine d’emprisonnement.

  • Une condamnation en cas de non-respect de l’obligation de sécurité

Les salariés temporaires, notamment en cas d’accident du travail, peuvent rechercher en justice la responsabilité conjointe des deux entreprises.

Il faut rappeler que l’Entreprise de Travail Temporaire a une obligation générale d’assurer la sécurité de ses salariés, et de protéger leur santé physique et mentale, tandis que l’Entreprise Utilisatrice a une obligation en matière de conditions de travail (durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire…), de médecine du travail (surveillance particulière afférente aux travaux comportant des exigences ou des risques spéciaux) ou encore d’équipements des protections individuelles.

En cas de manquement à l’obligation de sécurité, qui est une obligation de résultat et non pas seulement de moyens, dont les entreprises doivent assurer l’effectivité, chacune au regard des obligations que les textes mettent à sa charge en matière de prévention des risques, elles s’exposent à être condamnées solidairement à payer au salarié des dommages et intérêts.

Par conséquent, en ayant recours au travail temporaire, les Entreprises de Travail Temporaire et les Entreprises Utilisatrices s’exposent à des risques de condamnation que ces dernières ne doivent pas négliger. Elles doivent, dès lors, être vigilantes et respecter leurs obligations pendant toute la durée de la relation contractuelle.

Amélie TRAUCHESSEC, Avocat - Isabelle JAULIN GRELLIER, Avocat Associé

Cabinet LAMY LEXEL AVOCATS ASSOCIES

Comme évoqué précédemment, le cadre légal concernant le recours à l’intérim est clairement et strictement défini par la loi mais il s’avère qu’il est difficile à respecter, aussi bien pour l’Entreprise Utilisatrice (EU) que pour l’Entreprise de Travail Temporaire (ETT), pour les raisons suivantes :

• Le recours à l’intérim est souvent lié à un besoin urgent qui nécessite une très forte réactivité administrative ;
• Les demandes d’intérimaires sont souvent émises par des opérationnels de l’Entreprise Utilisatrice qui ne connaissent pas toujours bien toutes les règles imposées par la loi ;
• Les Entreprises de Travail Temporaire, même si elles sont organisées pour gérer cette urgence, dépendent de la bonne information transmise par l’Entreprise Utilisatrice ;
• La crise économique a généré au sein des Entreprises Utilisatrices une forte réduction des ressources internes, souvent avec des interdictions d’embauche, obligeant l’opérationnel à jouer avec les limites de la légalité pour atteindre ses objectifs de production. Cependant, l’intérimaire ne peut occuper un emploi permanent au sein de l’Entreprise Utilisatrice ;
• La législation est en mouvement ; elle évolue en permanence selon les positions politiques.

Ces raisons entraînent de nombreuses difficultés et de mauvaises pratiques lors du recours au Travail Temporaire qui peuvent être évitées ou limitées. Toutefois, la relation intérimaire - Entreprise de Travail Temporaire est généralement sous contrôle et le risque est donc maitrisé par les ETT ; la relation avec l’intérimaire étant leur cœur de métier.

C’est pourquoi dans cette seconde partie nous allons principalement aborder le coté opérationnel de la relation entre l’Entreprise Utilisatrice et l’Entreprise de Travail Temporaire.

I) Les difficultés du recours à l’intérim pour les opérationnels de l’Entreprise Utilisatrice

Pour rappel et comme précisé par Lamy Lexel précédemment, les principaux risques juridiques pour l’Entreprise Utilisatrice sont :
• La requalification du contrat de travail d’intérim en contrat de travail à durée indéterminée ;
• La reconnaissance du délit de prêt de main-d’œuvre illicite ;
• Une condamnation en cas de non-respect de l’obligation de sécurité.

La relation contractuelle entre l’EU et l’ETT est formalisée par le contrat de mise à disposition qui doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires (rappelées par Lamy Lexel dans sa partie sur le cadre légal). L’EU est également dans l’obligation de s’assurer du respect de l’égalité de traitement entre ses propres salariés et les salariés intérimaires, et a aussi une obligation de sécurité envers l’intérimaire (en matière de conditions de travail, de médecine du travail ou encore d’équipements des protections individuelles). Lors de la mission, l’EU doit ainsi porter une attention particulière quant au respect de ces obligations.
Dans le cas où l’EU ne respecterait pas l’ensemble de ces obligations, elle s’expose à ce qu’une action en justice soit intentée à son encontre par le salarié, y compris sur le plan pénal, outre le contrôle exercé par les organismes étatiques de contrôle.

Dans la plupart des situations, l’opérationnel (chef de chantier, de service, de quai, de ligne de production,…) de l’Entreprise Utilisatrice ayant besoin d’un intérimaire fait sa demande à l’Entreprise de Travail Temporaire par téléphone et formalise rarement par écrit l’ensemble des informations à transmettre, en partie parce qu’il ne les connaît pas, n’étant pas un spécialiste de la paie.

Cette réalité opérationnelle fait que l’Entreprise de Travail Temporaire se retrouve en charge de la saisie des mentions obligatoires sur le contrat de mise à disposition, comme le motif du recours à un intérimaire ou la rédaction des règles de paie alors qu’elle a reçu une information souvent parcellaire de la part de l’Entreprise Utilisatrice. Cela engendre :
• Une incapacité de la part de l’ETT à contrôler les erreurs possibles ;
• Des erreurs d’interprétation ou de saisie sur les contrats de mise à disposition ;
• Une charge de contrôle importante pour l’Entreprise Utilisatrice et des allers retours inutiles et chronophages administrativement entre les Agences de Travail Temporaire et l’Entreprise Utilisatrice.

Beaucoup d’EU, par habitude, laissent le contrôle des motifs et délais de carence ou souplesse au bon soin de l’Agence de Travail Temporaire. Cependant, sur ces sujets, si l’agence se trompe, l’Entreprise Utilisatrice pourrait se voir sanctionner pénalement, ce qui ne doit pas être négligée par celle-ci.

La signature des contrats de mise à disposition dépendant des délais de gestion administrative des Agences de Travail Temporaire (voire de l’acheminement du courrier par La Poste), cela met souvent l’Entreprise Utilisatrice dans l’impossibilité de respecter le délai de signature qui est de 48h après l’arrivée de l’intérimaire au sein de l’entreprise et l’expose donc aux risques inhérents.

De plus, ce contrat de mise à disposition est l’élément clef pour l’ensemble de la suite du processus. L’imprécision de la demande et sa ressaisie par l’Agence de Travail Temporaire sont générateurs de non qualité qui se manifeste par de nombreuses erreurs dans les calculs des éléments variables de paie. Ces erreurs se retrouvent dans les factures et engendrent des surcoûts et/ ou une charge administrative très importante pour l’EU (on estime que ces erreurs génèrent entre 2 et 6% du budget achat d’intérim des Entreprises Utilisatrices en surfacturation).

II) Comment limiter ou éviter ces risques

Le risque juridique est réel pour l’Entreprise Utilisatrice mais elle a tendance trop souvent à laisser cette gestion du risque aux Entreprises de Travail Temporaire.

Il ne faut pas oublier que la facturation d’un intérimaire repose sur les règles de paie, et les accords collectifs applicables au sein des EU ainsi que sur le temps passé sur le poste de travail au sein de l’EU.
L’ETT n’a aucune action, ni valeur ajoutée, sur ces informations qui proviennent de l’EU en équité avec le paiement d’un salarié de l’entreprise (calcul de prime, heure supplémentaire, modulation, RTT, heure de nuit, prime de productivité,…) et dont les quantités (nb d’heures, primes,…) sont, elles aussi, validées, par l’EU.

Pour éviter ces risques juridiques et ces erreurs administratives impliquant souvent une surfacturation, l’Entreprise Utilisatrice doit repenser son processus de recours à l’intérim en mettant en place, a minima, un formalisme et une traçabilité dans les échanges avec les Entreprises de Travail Temporaire.

L’EU doit dans ce nouveau processus, redéfinir :
La communication des règles de paie et leur explication de façon formalisée aux ETT par un expert de la paie, ainsi qu’à chaque changement ;
La façon de former ses opérationnels aux règles et risques juridiques des motifs de recours à l’intérim et ceci à chaque changement, ou créer des centres d’expertise qui centralisent les demandes et gèrent la relation avec les ETT ;
L’accueil de l’intérimaire avec une procédure lui donnant l’ensemble des informations de sécurité dès son arrivée ;
La validation des horaires des intérimaires par les managers opérationnels avec, là encore, une traçabilité de l’information transmise aux ETT ;
La façon de contrôler les factures d’intérim en donnant les moyens (formation et accès aux données) au contrôleur de l’Entreprise Utilisatrice, cela permet d’effectuer un vrai contrôle :
- Capacité à comprendre et à recalculer les éléments de paie ;
- Accès aux horaires validés par le manager et transmis à l’ETT ;
- Contrat-cadre et spécificité d’application ;
- Visualisation de la demande initiale faite par le manager opérationnel.

En clair, le processus de recours à l’intérim peut se faire au travers d’une démarche formalisée par écrit entre les deux Entreprises mais le coût humain d’une telle gestion rigoureuse risque finalement d’être supérieur au gain constaté.

De nombreuses Entreprises Utilisatrices tentent de régler le problème en mettant en place l’une des plateformes de dématérialisation proposées par les Entreprises de Travail Temporaire. Ces tentatives sont nécessairement vouées à l’échec. La dématérialisation transforme le papier en électronique, mais ne modifie par le processus lui-même. Les mêmes causes produisant les mêmes effets, il y a toujours exactement les mêmes problèmes sur les contrats de mise à disposition et les factures.

Seule une véritable solution de gestion de l’intérim permettant à l’EU de reprendre la main sur son processus et ses paramètres permet de limiter ces risques juridiques, ces erreurs administratives et d’apporter un bénéfice tangible sur :
• Le contrôle des règles de recours au Travail Temporaire en amont de la contractualisation ;
• La fiabilisation du contrat de mise à disposition complet, par le paramétrage des règles de paie de l’Entreprise Utilisatrice ;
• La suppression de la source des erreurs de facturation (2 % à 6 % du total facturé) ;
• La diminution de la charge de travail administratif par deux ou trois avec l’automatisation du processus et l’inversion du rôle de contrôle auprès des ETT.

Alain RÉTIÈRE-LEHIDEUX, Directeur du Développement et du Service Clients

DIRECTSKILLS

L'actualité illustre parfaitement cet article, selon l'Express "l'inspection du travail, près de 5300 contrats d'intérim conclus par l'AP-HP en 2015 ne respecteraient pas le droit du travail. Certains intérimaires seraient titulaires dans les hôpitaux parisiens, malgré l'interdiction de cumuler les activités"
(Source L'Express)

LAMY LEXEL est un cabinet d'avocats d’affaires qui accompagne les entreprises (start-up, PME, ETI, société cotée, groupe, etc.) dans leurs projets de développement stratégique.

Ses 55 avocats viennent soutenir les idées des dirigeants afin de les transformer en solutions innovantes et pragmatiques.

Implanté à Paris et Lyon, LAMY LEXEL est très présent dans les réseaux économiques et juridiques locaux : cette connaissance de l’écosystème lui permet d’adapter ses pratiques à l’environnement de l’entrepreneur et aux besoins concrets de ses interlocuteurs, en apportant des réponses sur-mesure conjuguant technicité, créativité et réactivité.

Entreprise à taille humaine (95 personnes), LAMY LEXEL est organisé en 5 lignes de service :
• Corporate, Fusions-Acquisitions, Bourse, Finance
• Contrats, Concurrence, Propriété Intellectuelle
• Social et Sécurité Sociale
• Fiscalité des entreprises et du patrimoine
• Contentieux des affaires et Restructuring

LAMY LEXEL est aussi à même d’accompagner ses clients à l’international, à travers son réseau de cabinets partenaires présents dans plus de 200 pays.

DIRECTSKILLS est la référence pour optimiser le recours à l’intérim. Société basée à Poissy, DIRECTSKILLS est depuis plus de 10 ans tournée vers l’optimisation permanente de la gestion du travail temporaire.

Conseil, Audit, Externalisation, solution Cloud de gestion, ses clients lui font confiance pour optimiser leur recours au travail temporaire. Cela a permis à DIRECTSKILLS de construire patiemment et méthodiquement une expertise unique au travers d’expériences avec des Entreprises Utilisatrices de toute taille et de tout secteur d’activité.

Sa solution Cloud de gestion, BAPS-Intérim, leader en France, en progression croissante, a dépassé le million de contrats de mise à disposition produits en 2014 et a permis au quotidien à des dizaines de milliers d’utilisateurs et d’établissements de mettre sous contrôle leur recours au travail temporaire tout en sécurisant juridiquement et financièrement leur budget.
Pour accompagner toujours plus ses clients dans l’atteinte de leurs objectifs financiers, opérationnels, qualitatifs, les équipes de DIRECTSKILLS enrichissent régulièrement ses solutions, tant ses logiciels que ses services.

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